JUEZ HORCA

Podría decirse que la Constitución española establece un derecho genérico a la libertad de comunicación, que comprendería por un lado la libertad de información y por otro a la libertad de expresión que, a su vez, englobaría la libertad científica, la libertad artística, la libertad de cátedra y la libertad de expresión en su más concreta concepción de transmitir ideas, opiniones o juicios de valor sobre personas o hechos.

La diferencia entre libertad de expresión y libertad de información es importante.  Esta protege la transmisión pública de hechos de carácter informativo, pero que deben ser  veraces y de interés para la comunidad desde un punto de vista socio-político, para que la protección del derecho ampare dicha transmisión. Por otra parte, la libertad de expresión se mueve en el campo de la expresión de las ideas, de las opiniones o de los sentimientos y su comunicación  puede hacerse mediante la mera palabra, o mediante la expresión artística, o científica o mediante cualquier otra manifestación. Y ello constituye una diferencia importante porque mientras que para que se despliegue la protección de la libertad de información se exige la veracidad de lo transmitido, para que actúe la protección de la libertad de expresión no.  Mientras los hechos son verdad o mentira, las ideas y creaciones artísticas o científicas no son ni verdad ni mentira, no cabe hacer sobre ellas un juicio de veracidad.

Y ello es así hasta el punto de que, por ejemplo, la libertad de expresión plasmada en una narración histórica, como creación científica e ideológica de la mente del historiador, no exige un juicio de veracidad. En otras palabras el historiador simplemente da su opinión sobre el curso de la historia, lo que puede ser coincidente con la opinión mayoritaria del resto de historiadores o no. La libertad de expresión le ampara, mientras no vulnere concretos derechos fundamentales de personas concretas o signifique, como veremos, un discurso de odio.

Y en este mismo campo de expresión se mueve la libertad de creación artística. La obras del artista nacen de su mente y  discurren asociadas a su percepción, sentimiento o ideología, siendo finalmente un resultado de ello. Por tanto es indiscutible que la obra artística está amparada por la libertad de expresión, y más concretamente por su libertad de creación artística.

Ahora bien, la libertad de creación artística tiene los mismos límites que cualquier ejercicio de la libertad de expresión, esto es los derechos fundamentales de los demás, en especial, honor, intimidad y propia imagen, y la protección de la juventud y de la infancia. De esta forma si una creación artística es contraria a los citados derechos de una persona o al interés jurídico de protección de los menores, tales derechos y tal interés actúan como limite de protección del derecho a la libertad de expresión.

Centrándonos en la protección de la infancia, debe decirse que no es un derecho sino un bien jurídico. Los bienes jurídicos son aquellos que el Estado entiende valiosos y por ello el derecho los protege. La personalidad de los niños está en formación y crecimiento, es vulnerable y altamente influenciable por lo que el derecho debe protegerlos ante todo tipo de expresiones –incluidas las artísticas- que dirigidas a ellos puedan causarles un perjuicio psíquico, psicológico o físico. Invocamos el famoso eslogan “los niños ven, los niños hacen”. Por tanto, resulta obvio que una obra artística dirigida a niños que transmite contenidos perjudiciales para ellos no esta amparada por la libertad de expresión ya que colisiona con la protección de los menores y con el valor constitucional del libre desarrollo de su personalidad.

Al margen de la protección de la infancia y de vulneración de derechos de personas concretas, no puede discutirse que la protección constitucional de la libertad de expresión es elevadísima. Así el Tribunal Constitucional con respecto a las ideas nos ha dicho: «es evidente que al resguardo de la libertad de opinión cabe cualquiera, por equivocada o peligrosa que pueda parecer al lector, incluso las que ataquen al propio sistema democrático. La Constitución protege también a quienes la niegan». Por consiguiente, la protección es tan amplia que no se exige si quiera un “discurso de democracia militante”. Ello incluye, en palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “las ideas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población”. Y ello debe ser así: un pluralismo de ideas es más que necesario porque fortalece el pluralismo social y con ello el sistema democrático.

Pero dicho ello, nuestro ordenamiento y la de la mayoría de países democráticos, establece un límite añadido: el discurso del odio -hate speech-, que es definido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como aquél desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular.

La línea roja que en cuanto a la apreciación del discurso del odio ha marcado nuestro Tribunal Constitucional –no así en la mayoría de países del entorno-, es de darle más peso a la libertad de expresión hasta el punto de distinguir lo que sería la justificación del holocausto nazi, no amparada por la libertad de expresión por ser un discurso que genera y defiende el odio, de la negación del holocausto nazi, amparada por la libertad de expresión por ser una interpretación histórica que niega la existencia del mismo y, por tanto, no lo justifica.

No obstante, siendo indiscutible el peso jurídico que debe darse a la libertad de expresión en el terreno de las ideas, el discurso del odio es contrario a la convivencia democrática y por ello en España está penalizado. Así, varios son los delitos que lo tipifican: el escarnio de dogmas, creencias o ritos religiosos; el escarnio de quien profese una religión o de quienes no profesen ninguna; la provocación del odio, la violencia, la discriminación contra grupos por razones ideológicas, racistas, religiosas, orientación sexual, o de enfermedades; o el enaltecimiento del terrorismo o de justificación de genocidios.

En conclusión de cuanto antecede, y siendo nuestro ordenamiento bastante más permisivo con la libertad de expresión que los de nuestro entorno, lo cual es altamente positivo desde un punto de vista del pluralismo democrático, la libertad de expresión no ampara los discursos de odio aunque se emitan por medio de la expresión artística.

Por último,  en los casos en que una expresión vulnera un derecho o es contraria a la protección de un bien jurídico, corresponde a los Tribunales de justicia efectuar una ponderación para determinar qué debe preponderar,  lo que exige un examen individualizado de caso concreto,  pero siempre atendiendo al mayor peso que debe dársele a la libertad de expresión por ser generadora de pluralismo de ideas y por tanto ser pilar fundamental de un sistema democrático. Lo que no incluye, como hemos dicho, discursos de odio.

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